LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA

En la entrada de hoy vamos a tratar un tema del que se habla muy a menudo y al que se hace referencia con asiduidad entre trabajadores y empresas pero en la mayoría de las ocasiones sin conocer su régimen jurídico y sus consecuencias.

En muchas ocasiones existe cierta confusión, y en muchos casos, sin darnos cuenta, creamos un problema que en la mayoría de los casos se va a manifestar en el futuro por dar por hecho ciertos aspectos importantes del mismo, pero cuando llega ese problema las soluciones son limitadas.

El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores regula las excedencias. Dentro de estas las hay voluntarias o forzosas. Aunque ambas se regulan en el mismo artículo son dos figuras diferentes y con distinta causa, y por tanto su régimen jurídico es distinto en aspectos esenciales.

La excedencia forzosa tiene una característica fundamental que la diferencia sobremanera con la voluntaria, y es la de que esta, la forzosa, da derecho a la conservación del puesto de trabajo y a que ese tiempo en el que se está en excedencia compute a efectos de antigüedad. Eso no ocurre con las voluntarias.

La excedencia forzosa sui generis es la que se tiene por ser elegido para un cargo público, y este cargo no permita la asistencia al trabajo. Luego existen ciertas excedencias especiales como la de cuidado por hijos o familiares. Pero el objeto de esta entrada es en particular el de las excedencias voluntarias. Es decir, las que voluntariamente se coge el trabajador si tiene los requisitos para solicitarla. Y no requiere motivación ni causa especial. Su requisito es que el trabajador haya estado en la empresa un mínimo de un año, es decir, un  mínimo de un año de antigüedad en la empresa, y que se solicite por un periodo no menor a cuatro meses y no mayor al de cinco años.

En muchos casos esa excedencia se solicita para trabajar en otra empresa en un periodo determinado de tiempo y probar si el cambio profesional es a mejor, dejando de esta manera la puerta abierta del primer trabajo en caso de que el contrato con la segunda empresa sea temporal, o se pierda el nuevo trabajo por cualquier circunstancia, y poder volver a la antigua empresa. Para ello hay que tener ciertas cosas en cuenta.

La primera de estas cosas es que la excedencia voluntaria no da derecho a la conservación del puesto de trabajo o reserva del mismo, sino solo un derecho preferente  al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Y eso si las hay. Vacantes me refiero. Ahí tenemos el primer problema con el que se puede encontrar un trabajador en excedencia voluntaria que la solicita para trabajar durante un periodo de tiempo en otra empresa. Eso quiere decir que nuestras expectativas de recuperar el antiguo puesto de trabajo son limitadas, y eso debe ser tenido en cuenta cuando tomamos una decisión de esta importancia.

Otra cuestión que no debemos olvidar es la de que lo que nos encontramos en los casos de excedencia es una suspensión del contrato de trabajo. Es decir, el contrato de trabajo está en vigor, no se ha rescindido. Y tampoco debemos olvidar que solo se tiene un derecho preferente ante vacantes en la empresa. Pues bien, es costumbre en muchos casos de este tipo solicitar la excedencia y concederse por la empresa por el tiempo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, es decir, que el trabajador X va a tener excedencia voluntaria durante un periodo de tiempo de entre cuatro meses a cinco años. Y lo dejamos así, sin especificar cuándo acabará la excedencia. ¿Por qué lo hacemos así cuando se solicita? , pues porque uno piensa, “voy a dejarlo abierto, así podré pedir cuando me dé la gana la reincorporación”. Pero no caemos en ciertos aspectos que deberíamos haber tenido en cuenta, y en especial en tiempos de crisis y de altas cifras de paro como en el que estamos.

Como hemos dicho, solo tenemos derecho preferente en caso de vacante, ¿y cuando acabe en el otro trabajo y quiera incorporarme en el antiguo habrá vacante? Pues probablemente no. ¿Y entonces? ¿Podré cobrar el paro? ¿qué me piden para poder solicitar el paro? , ¿tengo derecho a demandar a la empresa para que me dé trabajo? ¿o qué puedo hacer? ¿qué acción debo utilizar?

Son muchas cuestiones que aparecen y que en un momento, en muchos casos, uno ni se ha planteado. Lo primero es saber si uno va a poder cobrar la prestación de desempleo una vez que se acaba de trabajar para una empresa y aún no se ha podido incorporar a la antigua en caso de excedencia voluntaria. Y la respuesta es “Pues depende”, y también los requisitos son distintos. Hay que tener en cuenta que no se está en situación de desempleo ya que el contrato primero de trabajo no está extinguido sino suspendido a causa de la excedencia, y por tanto, aunque se extinga el segundo tenemos un contrato de trabajo en vigor, lo que quiere decir que en puridad no estamos en situación  de desempleo, lo que da problemas para poder solicitar una prestación. En tal caso la casuística es muy variada. Vamos a poner ejemplos. Pongamos el caso de que un trabajador solicita la excedencia voluntaria estableciendo como periodo de finalización de la excedencia una fecha cierta y concreta, y se le rescinde el segundo trabajo un año antes de esa fecha en la que se fijo el final de la excedencia. Pues bien, en ese caso, y teniendo en cuenta de que ese trabajador no puede solicitar la reincorporación en la empresa, ya que no ha llegado la fecha, puede solicitar el desempleo y conseguirlo si tiene suficiente cotizado para tener ese derecho y por el tiempo de esa cotización hasta el día establecido como fecha para poder solicitar la reincorporación en la empresa. Al llegar esa fecha el contrato de trabajo se reactiva y se suspende la prestación, teniendo el trabajador que solicitar la reincorporación en la empresa. Dependiendo de la contestación de la empresa el trabajador podrá hacer una cosa u otra.

En el caso de que se hubiese solicitado sin fecha cierta, solo poniendo el margen del ET, el trabajador no podrá pedir la prestación de desempleo si no tiene una contestación negativa de la empresa, ya que el contrato de trabajo estaría activo en todo momento, por el hecho de que en cualquier fecha el trabajador puede pedir la reincorporación. Eso es un elemento esencial a tener en cuenta en los casos en los que pensemos que nos interesa dejar la fecha abierta.

La empresa puede contestar diciendo que tienen una vacante y que por tanto puede incorporarse en la empresa. Esa opción hoy en día es la más rara de ver por las circunstancias económicas que todos sabemos.

Otra opción es que la empresa de una negativa rotunda a la solicitud del trabajador de reincorporarse, de forma irrevocable suponiendo una voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral. En tal caso el trabajador debe impugnar por medio de la acción del despido. Pero ojo, esto solo se da en estos casos, debe haber una contestación de la empresa y en este sentido, un sentido claro de voluntad de ruptura de la relación laboral, ya que si la contestación de la empresa es el aplazamiento de la de la reincorporación al momento en que haya vacante la única acción que tendría el trabajador es la de reingreso, por medio del juicio ordinario, y esto en el caso de que el trabajador entendiese que existe esa vacante. Lo mismo ocurriría en caso de que la empresa no contestara, no habría posibilidad de usar la acción de despido, sino la de reingreso.

Pero volvamos al caso anterior en el que el trabajador estaba cobrando la prestación y ha llegado el día para solicitar la reincorporación y lo hace. Y la empresa le contesta diciendo que en ese momento no hay vacantes. Pues bien, con esa carta o escrito el trabajador podrá seguir cobrando la prestación si aún le queda prestación por cobrar. En el caso de que la empresa no conteste, pues ya es un problema más grave, porque en tal caso necesita la negativa de la empresa a la reincorporación para poder solicitar el paro, y por tanto tendrá que forzar a la empresa a esa contestación ejercitando la acción de reingreso, con la pérdida de todo el tiempo que tarda a sustanciarse el procedimiento, y eso puede ser fatal.

Por ello, hay muchos aspectos a tener en cuenta y que pensar antes de solicitar una excedencia voluntaria, y de cómo hacerlo, ya que puede traernos problemas que en un primer momento ni siquiera habríamos podido imaginar.  

CARTA DE SERVICIOS

HORARIO DE AGOSTO

EL PLAZO DE CADUCIDAD EN EL DESPIDO

La cuestión que planteamos en esta entrada es la aplicación del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito laboral, y más concretamente en el cómputo del plazo de caducidad de los 20 días que se tiene para la impugnación del despido, tal y como viene recogido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y claro, ya de rebote, ¿estamos ante un plazo procesal o sustantivo?

En primer lugar, recordemos lo que dice el artículo 135. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 135 Presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales

1.       Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial.

El artículo 59.3 del ET nos dice: 3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido.

Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

Como podemos observar, la caducidad de la que se habla en este ámbito es muy sui generis, toda vez que según la noción de caducidad en el ámbito civil es un término fatal, es decir, no admite interrupción alguna, ni se descuentan días inhábiles, es un término fatal en términos absolutos, pero sin embargo, y de ahí que sea sui generis, en el ámbito laboral, y concrétamente en el plazo establecido en el artículo 59.3 del ET, y también, naturalmente en el 59.4 del ET cuando no viene referido al despido, permite la interrupción, es más, es lo que siempre ocurre, su interrupción, con el fin de cumplir un requisito que también viene establecido en el Estatuto de los trabajadores, para interponer una demanda en el ámbito laboral de despido. Por tanto nos encontramos con una caducidad en la que se descuentan los días inhábiles y se interrumpe el plazo de la misma, algo inconcebible en la caducidad en sentido estricto civil.

El artículo 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como primera actuación para la impugnación de un despido la interposición de conciliación previa ante los Servicios de Mediación Arbitraje o Conciliación de la Administración. Es decir, ante un órgano administrativo previo a la interposición de la demanda en sede judicial.

Pues atendiendo a esto, y según reciente doctrina del Tribunal Supremo, no exenta de voto particular, la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitarla no es realmente un procedimiento administrativo típicamente administrativo sino una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite impregnado de principios y valores procesales. Se trata de un plazo y de una conciliación que tiene una conexión directa con el futuro proceso. Pues basándose en esto, en el principio pro actione y en lo sui generis del plazo de caducidad laboral el Tribunal Supremo ha considerado este plazo como procesal, es decir, que estaría justificada la aplicación del artículo 135.1 de la LEC, y por tanto, una papeleta de conciliación presentada en el día 21 del plazo antes de las tres de la tarde, si la demanda se presenta el mismo día del acto de conciliación sin efecto no estaría caduca, por lo tanto, entendería ese plazo como procesal, aunque aún no forme parte del procedimiento judicial de una forma estricta. López García de la Serrana no está de acuerdo y por ello emite su voto particular en el que no ve justificada la consideración de este plazo como procesal basándose únicamente en el principio pro actione que en ningún caso se ve alterado, según este Magistrado, por esta consideración, y que según él es manifiestamente sustantivo, y por tanto, en el supuesto comentado anteriormente la acción de despido habría caducado.

UN ERROR INEXCUSABLE

Nuestro tejido empresarial está compuesto por Pymes, y podríamos decir incluso que la mayoría de las empreas son micropymes. Es decir, las empresas suelen tener menos de 25 trabajadores. Como es sabido, en caso de depido por razones objetivas, por razones económicas, y en el supuesto de empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA tiene respecto a la indemnización que le corresponde al trabajador por el despedido una responsabilidad directa del 40 % de la indemnización que le correspondería, es decir, con respecto a los 20 días por año trabajado con el límites de una anualidad que establece el ET. Así viene estaablecido en el artículo 33.8 del ET. Es decir, la empresa tiene que poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde de esos 20 días pero se le permite diferir el pago del 40 % al Fogasa, y es el trabajador qiuen lo solicita al mismo. Pero ¡¡¡OJO!!!! Como es conocido el Fogasa tiene unos límites para el pago de las indemnizaciones, que se establecen en la base del doble del salario mínimo interprofesional con el límite de una anualidad. Si atendiendo a estos límites el Fogasa no llegara a la cantidad de ese 40 %, ¿qué ocurre? Pues OJO, porque es motivo de despido improcedente por error inexcusable el no haber tenido en cuenta esos límites en la puesta a disposición del trabajador de las cantidades de la indemnización que le corresponden. Es decir, si atendiendo a los límites del Fogasa no se llega a cubrir el 40 % de la indemnización esa cantidad debió haberla abonado la empresa en el momento del despido, junto al 60 % de la indemnización. El no haberlo hecho es motivo para declarar el despido como improcedente.

LA CORRIENTE

Durante este año he visto envejecer a compañeros de una forma extraordinariamente rápida. Puedo decir de él y considerar, porque lo considero de esa manera, este año, el de 2013, como un año "épico". Pero las personas se van desgastando, cansando de luchar en una corriente de agua que lejos de hacerlas avanzar los retiene e incluso los va empujando hacia atrás. Da igual lo que remes, la corriente de agua poco a poco va subiendo de intensidad al mismo tiempo que subes la fuerza con la que remas o con la cadencia de tus paladas. Para no dejar que te rindas, pero no dejandote ganar ni un centímetro, sino perdiendo milímetro a milímetro consistencia en la vida. De esta forma el subconsciente lo admite mejor, lo acepta como algo normal, no permite una rebelión violenta. En cualquier caso, ninguna corriente es eterna, pero si por algún casual es más consistente que nuestras fuerzas, ¡AL DIABLO CON ELLA!

LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES CON RESPECTO AL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES (III)

Gobierno Corporativo es el conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de la sociedad, y viene enfocado desde la rendición de cuentas por el consejo de administración o los administradores a los accionistas, la definición de estrategias y el control del consejo sobre el desempeño de las empresas.

De acuerdo a la OCDE, implica un conjunto de relaciones entre la dirección de las empresas, su consejo, sus accionistas y los terceros interesados. El Gobierno Corporativo también provee la estructura a través de la cual los objetivos de la sociedad son determinados, así como es monitorizado su desempeño y cumplimiento. Es decir, estamos ante una nueva forma de denominar el derecho de sociedades, o al menos uno de sus aspectos fundamentales.

El Gobierno Corporativo trata de alinear, o al menos regular para la evitación de conflictos, los intereses de los accionistas o propietarios con los de la dirección de la empresa, en busca finalmente del interés social, pero al mismo tiempo busca que se cumplan las expectativas de los accionistas y puedan desarrollarse satisfactoriamente las planificaciones de desarrollo desde la dirección de la empresa, teniendo en cuenta que en muchos casos también los directivos y administradores tienen intereses personales, y que los intereses de todos estos grupos no tienen porque ser siempre equivalentes. Muy al contrario, en la mayoría de los casos son totalmente contradictorios.

Uno de los mecanismos para la consecución de estos objetivos es la implantación de un sistema efectivo de responsabilidad de los administradores con una adecuada definición de los deberes fiduciarios.

Aquí, en este punto, y de acuerdo a como se encuentra regulada la responsabilidad de los administradores con respecto a sus deberes fiduciarios nos encontramos con un problema que trae su causa del tratamiento unitario de la responsabilidad de los administradores, y parece ser, que sería conveniente establecer una diferenciación sobre los actos de gestión indebida y los actos de apropiación indebida, es decir, el deber de cuidado y el deber de diligencia, que no pueden ser valorados de una forma unitaria.

Este punto viene muy relacionado con lo expuesto en el apartado anterior y de alguna manera sirve para su desarrollo.

Entendemos, y esta sería la propuesta,  que sería justificable un régimen más severo con las infracciones referentes al deber de lealtad y más indulgente con las infracciones del deber de diligencia, y esto quizás en un principio a nivel jurisprudencial, toda vez que  los incentivos para actuar diligentemente se dan con más facilidad, y están integrados de forma más natural en la tarea del administrador, además de que en muchísimos casos están relacionados con un menor grado de separación que se presenta entre la propiedad, los accionistas, y la gestión, los administradores, en la mayoría de las sociedades de nuestro entorno.

 El hecho de que los administradores fueran también propietarios les proporcionaría un incentivo natural para la atención de la gestión. Pero además, pueden existir otro tipo de incentivos que eventualmente lleva a que en estos casos no hablamos de una conducta dolosa.

Sin embargo, en el caso de la responsabilidad por deslealtad la situación es distinta. Las sociedades no disponen de mecanismos igual de efectivos para prevenir las conductas desleales, ya que los administradores buscan que estos actos, cuando ocurren, no tenga visibilidad, quieren que estén ocultos.

Los actos de negligencia, sin embargo, resultan más visibles, y van en contra de la reputación de los  administradores como hombres de negocios, como gestores. La única manera de remediar las actividades de naturaleza desleal es establecer una correspondiente y rotunda responsabilidad ante los tribunales, y además que sea de tal importancia, y en esta medida, significativamente más amplia y exigente que para los casos de negligencia, y es ahí donde se debe notar la diferencia de apreciación y la gravedad de las consecuencias de los distintos deberes fiduciarios de los administradores con respecto a la sociedad.