PILDORAS LABORALES V

Aunque haya pasado desapercibida la noticia del Real Decreto-ley 1/2013, de 25 de enero, que amplía el derecho de reposición de la prestación por desempleo en los casos de suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores afectados por un procedimiento de suspensión colectiva, para muchos trabajadores es una gran noticia. Su situación laboral ya en cualquier caso precaria y con un futuro incierto tiene un alivio aunque sea en forma de la prolongación de la prestación por desempleo, y aunque eso signifique el eventual despido económico.

PILDORAS LABORALES IV

Este año hemos vivido una verdadera revolución en materia de legislación laboral, ya bien por la transposición de directivas europeas, ya bien por reformas laborales justificadas por la dualidad de nuestro mercado laboral, ya por equivocaciones a la hora de establecer qué medidas pueden favorecer a la clase que influye, en definitiva sobre el poder político, que es el que finalmente legisla, ya bien por la reforma que en materia procesal se ha ido dibujando en materia laboral desde el años 2011. En definitiva ha sido un vuelco en toda la normativa laboral que ha obligado a los que nos dedicamos en gran medida al campo jurídico laboral a reestructurar nuestro proceder, a ponernos al día, y a los que estaban rezagados a entrar de nuevo en el juego. Digamos que se ha producido como con el safety car de la fórmula uno. En cualquier caso, aunque el safety car iguala de alguna manera la situación no olvidemos que el orden en la parrilla sigue siendo el mismo y al final las distancias se van ampliando de nuevo. Sólo la constancia y el estudio permiten el permanecer en la cabeza de la carrera e insto a ello a todos los profesionales del derecho laboral, se hará mucho más interesante nuestro trabajo y redundará en la satisfacción de nuestros clientes, ya sean trabajadores o empresas.

 En estos momentos tanto unos como otros están viviendo momentos complicados y necesitan el mejor asesoramiento, se juegan verdaderamente su futuro. Y en estos casos todos los detalles importan, todas las cantidades importan, todas las condiciones importan. Esto se hace más complicado cuando entran en juego en un porcentaje muy alto las acciones en materia concursal, la insolvencia de la empresa, los pagos cada vez más tardíos y disminuidos del FOGASA, en todos estos casos no es suficiente cualquier solución, tenemos que buscar LA MEJOR solución. La economía de familias y empresas están en juego.

Por ello, debemos tener en cuenta que en el ámbito social tenemos la suerte de que en la instancia no se han regulado tasas judiciales, y que en suplicación tienen un descuento importante para el trabajador. La protección de los derechos laborales tanto del trabajador como en su caso de la empresa se va a dar principalmente en los tribunales, principalmente ahora que ha desaparecido la autorización administrativa en los despidos colectivos. Este hecho debemos trasladarlo a nuestros clientes y ser conscientes nosotros mismos que debemos luchar por el más pequeño de los derechos y créditos para realizar bien nuestro trabajo.

PILDORAS LABORALES III

Una de las medidas que se han intentado reforzar en las últimas reformas en el ámbito laboral atendiendo al contexto de crisis empresarial en el que se encuentra gran número de las empresas en la actualidad es el favorecimiento de la flexi-seguridad interna de las empresas con la intención de evitar los despidos y en especial los despidos colectivos. Es decir, intentar favorecer la flexibilidad interna para evitar usar en la medida de lo posible la flexibilidad externa.

Esto quiere decir, en la mayoría de los casos, utilizar la reducción de la jornada laboral o la suspensión de los contratos laborales como medida alternativa a los despidos colectivos, lo que solía llamarse Expedientes de Regulación de Empleo (ERE). Ya no tiene sentido llamarlos expedientes de regulación de empleo porque falta lo esencial para poder llamarlos así, es decir, el expediente. Con la reforma laboral de este año 2012 desaparece la necesidad de la autorización laboral para la realización de despidos colectivos en la gran mayoría de los supuestos (quedarían fuera por ejemplo los casos de fuerza mayor) y por tanto el expediente administrativo.

La utilización de estas medidas de flexibilidad interna tiene ventajas para los trabajadores y para las empresas. Cuando hablo aquí de ventajas es porque estoy dando por hecho de que la situación económica de la empresa es tal que lleva aparejada de forma necesaria una medida de intervención clara. Evidentemente no es una ventaja para el trabajador, ni mucho menos, el utilizar estas medidas de forma fraudulenta. Este aspecto lo podremos tratar en otra entrada. Para este caso voy a dar por hecho que el empresario tiene causa suficiente para tomar estas medidas.

Dentro de las ventajas para los trabajadores podemos encontrar por ejemplo la posibilidad de la reposición de la prestación por desempleo que trataremos en otro momento. Lo que me interesa resaltar en esta entrada es una medida que favorece a las empresas. Esta medida es la de la posibilidad de realizarse bonificaciones de las cuotas empresariales de la seguridad social de hasta un 50 % por las contingencias comunes. Esto puede ser un dineral y en muchos casos no se espera ni un segundo antes de realizarse las bonificaciones por parte del departamento de Recursos Humanos o por el asesor de la empresa a indicación de la dirección. Y aquí es donde debe hacerse una advertencia importante, y que en gran medida depende de la finalidad con la que se ha realizado la reducción de la jornada y las suspensiones de contratos. En muchos casos es una medida de carácter coyuntural, una huida hacia delante, un puntapié al balón que nos encontraremos en unos meses. En muchos casos por no querer negociar un despido colectivo y tener que pagar indemnizaciones precisamente por la falta de liquidez, otra veces por falta de previsión o como medida previa a esos despidos. En realidad, y a mí entender debería realizarse dentro de una planificación de los recursos humanos y como una medida temporal y coyuntural, y con el fin de que los trabajadores se reincorporen a sus puestos de trabajo en un futuro próximo. No se trata de a conciencia aplazar unos meses un despido inevitable y ya planificado. Y de ahí la advertencia que quiero hacer. Cuando una empresa realiza esas bonificaciones se obliga a mantener a los trabajadores al menos un año en el puesto de trabajo una vez finalizada la medida. Quiere esto decir que si llegado el fin de las suspensiones el empresario realiza esos despidos tendría que desembolsar ese dineral que hemos comentado correspondiente a las bonificaciones realizadas de forma incorrecta, ya que no ha cumplido ese requisito de mantenimiento del empleo. Este aspecto no se suele pensar cuando se van a realizar las bonificaciones y pueden hacer variar el rumbo de una empresa.

PILDORAS LABORALES II

Últimamente he visto la preocupación en clientes en aspectos de contratación en sus propias empresas, y especialmente dentro del ámbito de su familia. Es indudable que el panorama empresarial de España está repleto de empresas familiares, y la intervención de la familia en algunos casos, como la intervención de los socios en la actividad de las sociedades mercantiles  es un motivo de preocupación, especialmente en el ámbito laboral.

La pregunta primera podría ser, ¿es posible la contratación laboral de los socios de una mercantil por esta? Dejamos fuera de esta contestación a las sociedades mercantiles especiales, como es la SOCIEDAD LABORAL o la COOPERATIVA, por ser obvia su contestación.

Primero habría que diferenciar las funciones que este socio en concreto fuera a realizar en la sociedad mercantil. Si el socio es o va a ser Administrador de la sociedad tenemos que tener en cuenta que el cargo de administrador suele ser gratuito, pero en el caso de que se establezca otra cosa en los estatutos de la sociedad estos administradores, en la medida de que realizan trabajo directivo de la empresa van a ser trabajadores por cuenta ajena pero cotizando como trabajadores autónomos, es decir, por el RETA. Esto quiere decir que como trabajadores por cuenta ajena (aunque coticen como autónomos) sus retribuciones a efectos del IRPF deben ser consideradas como rendimientos del trabajo (aunque sean deducibles en el Impuesto de Sociedades) y no generarán por tanto tampoco derechos sociales de carácter laboral a no ser que vengan integrados en la cotización como autónomo, es decir, no tendrán derecho a prestación de desempleo.

En el caso de que el socio realice otro tipo de funciones, es decir, distintas a las de administrador o directivo de la empresa su régimen aplicable sería distinto. Es decir, si sus funciones no son de dirección o gerencia y no tiene el control de la sociedad podrá ser contratado por la mercantil en el Régimen General, es decir, como trabajador de carácter laboral en todos los sentidos. Es importante en este caso que no tenga el control de la sociedad para poder generar derechos laborales a prestaciones.

Pero claro, ¿cuándo se presume que tiene control de la sociedad? Pues cuando se participación en el capital social sea de un tercio o más. Es decir, que sea propietario de participaciones sociales por ese valor. Por ejemplo, en una SL cuyo capital social es de 3.000 euros, dividido en participaciones de 1 euro, si el socio posee 1000 participaciones o más ya se considera que tiene el control de la sociedad. Si sus funciones son de dirección o gerencia sería suficiente para considerar que tiene el control con el 25 % del capital. También en el caso de que el cónyuge o con quien conviva tuviera al menos el 50 % del capital social. Estas son presunciones a tener en cuenta, pero en las que cabe prueba en contrario, aunque en ocasiones sea una prueba muy complicada.

Esto quiere decir que sí es posible contratar a socios por las sociedades mercantiles, lo que hay que distinguir es el régimen en el que estará encuadrado, y por tanto los derechos que pueden generar con sus cotizaciones, como es el caso de la generación del derecho a la prestación de desempleo. Esto vendrá especialmente enlazado con la posibilidad de la contratación de los familiares en una empresa individual o por una sociedad en la que se tiene el control. Pero esto será objeto de otra entrada de este blog.

PILDORAS LABORALES I

Con respecto a la reforma laboral que se ha venido realizando a lo largo del año 2012, ya con Reales Decretos o ya bien con las modificaciones introducidas en la Ley 3/2012 donde se han introducido algunas enmiendas, uno puede estar más o menos de acuerdo, ya en su conjunto, ya en particulares aspectos de la misma. Esto no lo vamos a debatir aquí, ya que en esta entrada no pretendo cambiar el ideario político de nadie, sino hacerme eco de ciertos aspectos meramente prácticos en la aplicación de la Ley laboral en el día a día, y de cómo afecta esto a personas reales que pierden su puesto de trabajo o su empresa y pasan a encontrarse en una situación que quizás no se habrían imaginado algún tiempo antes.

El debate se inició por el hecho de enfocarse desde un primer momento como medidas de Urgencia, y por tanto por medio de Real Decreto, y ha continuado hasta hoy por la casuística que ha ido haciendo aflorar, y que seguirá aflorando. Una cosa es hacer la reforma, y otra bien distinta es su puesta en práctica y como van a aplicarla los agentes que interactúan en ella, ya sean los jueces a la hora de interpretar los aspectos que en muchas ocasiones aparecen como indeterminados, ya las empresas y los trabajadores con el fin de conseguir acercarse lo máximo posible a sus intereses dentro del nuevo marco en el que se establece el juego, y evidentemente ya sea la Administración Pública en las atribuciones que ha ido ganando o perdiendo en la resolución de aspectos del mundo laboral.

En el día de hoy, y dentro de los aspectos más destacados de la reforma, nos vamos a referir a los salarios de tramitación y a las indemnizaciones por los despidos. No voy a profundizar en lo que dice la reforma al respecto, que eso ya está más que explicado en montones de artículos y blogs, sino de ciertas situaciones que estos cambios han producido. La primera de ellas viene determinada por la costumbre que algunas empresas y lógicamente sus asesores laborales han cogido de utilizar en cualquier circunstancia, sin justificación y sin propuesta alternativa o atisbo de sinceridad del artículo 53.1 b) 2º del Estatuto de los Trabajadores.

 En resumidas cuentas este artículo nos dice que si el despido se basa en causas económicas (tendríais que ver las justificaciones económicas de algunas cartas de despido) la empresa puede diferir el pago de la indemnización legal cuando como consecuencia de su situación económica no pudiera hacerlo en el momento de entregar la comunicación escrita, es decir, en el momento de la entrega de la carta de despido.

“Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva”.

Pues bien, se supone que cuando tenga efectividad la decisión extintiva es cuando el despido económico surte efecto, es decir, normalmente 15 días después de haber recibido la carta de despido, ya que la empresa debe de preavisar al trabajador con al menos 15 días de antelación. En muchísimos casos no se hace ni una cosa ni la otra, es decir, se despide al trabajador sin periodo de preaviso, entregando la carta de despido en el mismo momento del despido, argumentando razones económicas y añadiendo la previsión del artículo 53.1 b) 2º, con lo que tampoco se paga la indemnización, que en este caso, por ser por razones económicas es de 20 días por año trabajado.

En resumidas cuentas, se le está despidiendo al trabajador por un motivo económico que muchas veces no está justificado en la carta de despido, por tanto, la indemnización que se le reconoce es considerablemente inferior a la que le correspondería en realidad, teniendo incluso en cuenta el recorte en las indemnizaciones de la reforma de 2012. Pero además, es que no se le paga NADA. Cero. Niente.

Y el trabajador lo único que puede hacer es demandar a la empresa. Esto quiere decir que a lo mejor en 6 u 8 meses aproximadamente ha conseguido una sentencia que diga que el despido es improcedente y la indemnización que le corresponde es mucho más que la que la empresa reconocía. Pero como ya no existen los salarios de tramitación, durante ese tiempo el trabajador ha vivido del aire y no tiene una recompensa por la espera y la injusta decisión de la empresa. Pero aún así, entonces, el trabajador tiene que instar la ejecución de la sentencia. Es decir, otra demanda. Otros tantos meses. Claro, después de todo ese tiempo la empresa está descapitalizada, cerrada, es insolvente o vete tú a saber en qué situación. Por tanto, ale, a solicitar al FOGASA algo. También lo que abonará el FOGASA ha sido recortado por la reforma, y mucho. Además, la espera para el cobro del FOGASA puede ser tan larga como todo el procedimiento judicial. Y mientras tanto el trabajador vive del aire.

Nos encontramos en una situación en la que si se hiciesen las cosas bien, sin fraude de ley, un trabajador podría cobrar el día de su despido, suponiendo que hubiese trabajado en una empresa 27 años, 45.000 € (que le corresponden) y la realidad le llevará a cobrar en el mejor de los casos 18.000 € a los tres años de ser despedido.

Afortunadamente no todas las empresas son así, pero habría que buscar los mecanismos para evitar estos claros abusos de derecho y fraudes de ley.

Algo en esto no funciona como debe.