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Las inquietudes, tanto jurídicas como sociológicas, y porque no, incluso filosóficas, tienen cabida en este blog que pretende preguntarse por los aspectos más radicalmente vitales de la cotidianeidad contemporánea y de su impregnación en el acontecer individual.
martes, 8 de octubre de 2013
domingo, 15 de septiembre de 2013
LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA
En la entrada de hoy vamos a tratar un tema del que se habla
muy a menudo y al que se hace referencia con asiduidad entre trabajadores y
empresas pero en la mayoría de las ocasiones sin conocer su régimen jurídico y
sus consecuencias.
En muchas ocasiones existe cierta confusión, y en muchos
casos, sin darnos cuenta, creamos un problema que en la mayoría de los casos se
va a manifestar en el futuro por dar por hecho ciertos aspectos importantes del
mismo, pero cuando llega ese problema las soluciones son limitadas.
El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores regula las
excedencias. Dentro de estas las hay voluntarias o forzosas. Aunque ambas se
regulan en el mismo artículo son dos figuras diferentes y con distinta causa, y
por tanto su régimen jurídico es distinto en aspectos esenciales.
La excedencia forzosa tiene una característica fundamental
que la diferencia sobremanera con la voluntaria, y es la de que esta, la
forzosa, da derecho a la conservación del puesto de trabajo y a que ese tiempo
en el que se está en excedencia compute a efectos de antigüedad. Eso no ocurre
con las voluntarias.
La excedencia forzosa sui generis es la que se tiene por ser
elegido para un cargo público, y este cargo no permita la asistencia al trabajo.
Luego existen ciertas excedencias especiales como la de cuidado por hijos o
familiares. Pero el objeto de esta entrada es en particular el de las
excedencias voluntarias. Es decir, las que voluntariamente se coge el
trabajador si tiene los requisitos para solicitarla. Y no requiere motivación
ni causa especial. Su requisito es que el trabajador haya estado en la empresa
un mínimo de un año, es decir, un mínimo
de un año de antigüedad en la empresa, y que se solicite por un periodo no
menor a cuatro meses y no mayor al de cinco años.
En muchos casos esa excedencia se solicita para trabajar en
otra empresa en un periodo determinado de tiempo y probar si el cambio
profesional es a mejor, dejando de esta manera la puerta abierta del primer
trabajo en caso de que el contrato con la segunda empresa sea temporal, o se
pierda el nuevo trabajo por cualquier circunstancia, y poder volver a la
antigua empresa. Para ello hay que tener ciertas cosas en cuenta.
La primera de estas cosas es que la excedencia voluntaria no
da derecho a la conservación del puesto de trabajo o reserva del mismo, sino
solo un derecho preferente al reingreso
en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se
produjeran en la empresa. Y eso si las hay. Vacantes me refiero. Ahí tenemos el
primer problema con el que se puede encontrar un trabajador en excedencia
voluntaria que la solicita para trabajar durante un periodo de tiempo en otra
empresa. Eso quiere decir que nuestras expectativas de recuperar el antiguo
puesto de trabajo son limitadas, y eso debe ser tenido en cuenta cuando tomamos
una decisión de esta importancia.
Otra cuestión que no debemos olvidar es la de que lo que nos
encontramos en los casos de excedencia es una suspensión del contrato de
trabajo. Es decir, el contrato de trabajo está en vigor, no se ha rescindido. Y
tampoco debemos olvidar que solo se tiene un derecho preferente ante vacantes
en la empresa. Pues bien, es costumbre en muchos casos de este tipo solicitar
la excedencia y concederse por la empresa por el tiempo establecido en el
Estatuto de los Trabajadores, es decir, que el trabajador X va a tener
excedencia voluntaria durante un periodo de tiempo de entre cuatro meses a
cinco años. Y lo dejamos así, sin especificar cuándo acabará la excedencia.
¿Por qué lo hacemos así cuando se solicita? , pues porque uno piensa, “voy a
dejarlo abierto, así podré pedir cuando me dé la gana la reincorporación”. Pero
no caemos en ciertos aspectos que deberíamos haber tenido en cuenta, y en
especial en tiempos de crisis y de altas cifras de paro como en el que estamos.
Como hemos dicho, solo tenemos derecho preferente en caso de
vacante, ¿y cuando acabe en el otro trabajo y quiera incorporarme en el antiguo
habrá vacante? Pues probablemente no. ¿Y entonces? ¿Podré cobrar el paro? ¿qué
me piden para poder solicitar el paro? , ¿tengo derecho a demandar a la empresa
para que me dé trabajo? ¿o qué puedo hacer? ¿qué acción debo utilizar?
Son muchas cuestiones que aparecen y que en un momento, en
muchos casos, uno ni se ha planteado. Lo primero es saber si uno va a poder
cobrar la prestación de desempleo una vez que se acaba de trabajar para una
empresa y aún no se ha podido incorporar a la antigua en caso de excedencia
voluntaria. Y la respuesta es “Pues depende”, y también los requisitos son
distintos. Hay que tener en cuenta que no se está en situación de desempleo ya
que el contrato primero de trabajo no está extinguido sino suspendido a causa
de la excedencia, y por tanto, aunque se extinga el segundo tenemos un contrato
de trabajo en vigor, lo que quiere decir que en puridad no estamos en
situación de desempleo, lo que da
problemas para poder solicitar una prestación. En tal caso la casuística es muy
variada. Vamos a poner ejemplos. Pongamos el caso de que un trabajador solicita
la excedencia voluntaria estableciendo como periodo de finalización de la excedencia
una fecha cierta y concreta, y se le rescinde el segundo trabajo un año antes
de esa fecha en la que se fijo el final de la excedencia. Pues bien, en ese
caso, y teniendo en cuenta de que ese trabajador no puede solicitar la
reincorporación en la empresa, ya que no ha llegado la fecha, puede solicitar
el desempleo y conseguirlo si tiene suficiente cotizado para tener ese derecho
y por el tiempo de esa cotización hasta el día establecido como fecha para
poder solicitar la reincorporación en la empresa. Al llegar esa fecha el
contrato de trabajo se reactiva y se suspende la prestación, teniendo el
trabajador que solicitar la reincorporación en la empresa. Dependiendo de la
contestación de la empresa el trabajador podrá hacer una cosa u otra.
En el caso de que se hubiese solicitado sin fecha cierta,
solo poniendo el margen del ET, el trabajador no podrá pedir la prestación de
desempleo si no tiene una contestación negativa de la empresa, ya que el
contrato de trabajo estaría activo en todo momento, por el hecho de que en
cualquier fecha el trabajador puede pedir la reincorporación. Eso es un
elemento esencial a tener en cuenta en los casos en los que pensemos que nos
interesa dejar la fecha abierta.
La empresa puede contestar diciendo que tienen una vacante y
que por tanto puede incorporarse en la empresa. Esa opción hoy en día es la más
rara de ver por las circunstancias económicas que todos sabemos.
Otra opción es que la empresa de una negativa rotunda a la
solicitud del trabajador de reincorporarse, de forma irrevocable suponiendo una
voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral. En tal caso el trabajador
debe impugnar por medio de la acción del despido. Pero ojo, esto solo se da en
estos casos, debe haber una contestación de la empresa y en este sentido, un
sentido claro de voluntad de ruptura de la relación laboral, ya que si la
contestación de la empresa es el aplazamiento de la de la reincorporación al
momento en que haya vacante la única acción que tendría el trabajador es la de
reingreso, por medio del juicio ordinario, y esto en el caso de que el trabajador
entendiese que existe esa vacante. Lo mismo ocurriría en caso de que la empresa
no contestara, no habría posibilidad de usar la acción de despido, sino la de
reingreso.
Pero volvamos al caso anterior en el que el trabajador
estaba cobrando la prestación y ha llegado el día para solicitar la
reincorporación y lo hace. Y la empresa le contesta diciendo que en ese momento
no hay vacantes. Pues bien, con esa carta o escrito el trabajador podrá seguir
cobrando la prestación si aún le queda prestación por cobrar. En el caso de que
la empresa no conteste, pues ya es un problema más grave, porque en tal caso
necesita la negativa de la empresa a la reincorporación para poder solicitar el
paro, y por tanto tendrá que forzar a la empresa a esa contestación ejercitando
la acción de reingreso, con la pérdida de todo el tiempo que tarda a
sustanciarse el procedimiento, y eso puede ser fatal.
Por ello, hay muchos aspectos a tener en cuenta y que pensar
antes de solicitar una excedencia voluntaria, y de cómo hacerlo, ya que puede
traernos problemas que en un primer momento ni siquiera habríamos podido
imaginar.
miércoles, 14 de agosto de 2013
miércoles, 31 de julio de 2013
miércoles, 17 de julio de 2013
EL PLAZO DE CADUCIDAD EN EL DESPIDO
La cuestión que planteamos en
esta entrada es la aplicación del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en el ámbito laboral, y más concretamente en el cómputo del plazo de
caducidad de los 20 días que se tiene para la impugnación del despido, tal y
como viene recogido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y
claro, ya de rebote, ¿estamos ante un plazo procesal o sustantivo?
En primer lugar, recordemos lo
que dice el artículo 135. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
Artículo 135
Presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos
procesales
1. Cuando
la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las
quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el
servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede
del órgano judicial.
El artículo
59.3 del ET nos dice: 3. El ejercicio de la acción contra el despido o
resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de
aquel en que se hubiera producido.
Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a
todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la
presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de
mediación, arbitraje y conciliación competente.
Como podemos observar, la
caducidad de la que se habla en este ámbito es muy sui generis, toda vez que según la noción de caducidad en el ámbito
civil es un término fatal, es decir, no admite interrupción alguna, ni se
descuentan días inhábiles, es un término fatal en términos absolutos, pero sin
embargo, y de ahí que sea sui generis,
en el ámbito laboral, y concrétamente en el plazo establecido en el artículo
59.3 del ET, y también, naturalmente en el 59.4 del ET cuando no viene referido
al despido, permite la interrupción, es más, es lo que siempre ocurre, su
interrupción, con el fin de cumplir un requisito que también viene establecido
en el Estatuto de los trabajadores, para interponer una demanda en el ámbito
laboral de despido. Por tanto nos encontramos con una caducidad en la que se
descuentan los días inhábiles y se interrumpe el plazo de la misma, algo inconcebible
en la caducidad en sentido estricto civil.
El artículo 63 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social establece como primera actuación para la
impugnación de un despido la interposición de conciliación previa ante los
Servicios de Mediación Arbitraje o Conciliación de la Administración. Es decir,
ante un órgano administrativo previo a la interposición de la demanda en sede
judicial.
Pues atendiendo a esto, y según
reciente doctrina del Tribunal Supremo, no exenta de voto particular, la
conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitarla no es
realmente un procedimiento administrativo típicamente administrativo sino una
actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite impregnado de
principios y valores procesales. Se trata de un plazo y de una conciliación que
tiene una conexión directa con el futuro proceso. Pues basándose en esto, en el
principio pro actione y en lo sui
generis del plazo de caducidad laboral el Tribunal Supremo ha considerado este
plazo como procesal, es decir, que estaría justificada la aplicación del
artículo 135.1 de la LEC, y por tanto, una papeleta de conciliación presentada
en el día 21 del plazo antes de las tres de la tarde, si la demanda se presenta
el mismo día del acto de conciliación sin efecto no estaría caduca, por lo
tanto, entendería ese plazo como procesal, aunque aún no forme parte del procedimiento
judicial de una forma estricta. López García de la Serrana no está de acuerdo y
por ello emite su voto particular en el que no ve justificada la consideración
de este plazo como procesal basándose únicamente en el principio pro actione que en ningún caso se ve
alterado, según este Magistrado, por esta consideración, y que según él es
manifiestamente sustantivo, y por tanto, en el supuesto comentado anteriormente
la acción de despido habría caducado.
martes, 9 de julio de 2013
UN ERROR INEXCUSABLE
Nuestro tejido empresarial está compuesto por Pymes, y podríamos decir incluso que la mayoría de las empreas son micropymes. Es decir, las empresas suelen tener menos de 25 trabajadores. Como es sabido, en caso de depido por razones objetivas, por razones económicas, y en el supuesto de empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA tiene respecto a la indemnización que le corresponde al trabajador por el despedido una responsabilidad directa del 40 % de la indemnización que le correspondería, es decir, con respecto a los 20 días por año trabajado con el límites de una anualidad que establece el ET. Así viene estaablecido en el artículo 33.8 del ET. Es decir, la empresa tiene que poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde de esos 20 días pero se le permite diferir el pago del 40 % al Fogasa, y es el trabajador qiuen lo solicita al mismo. Pero ¡¡¡OJO!!!! Como es conocido el Fogasa tiene unos límites para el pago de las indemnizaciones, que se establecen en la base del doble del salario mínimo interprofesional con el límite de una anualidad. Si atendiendo a estos límites el Fogasa no llegara a la cantidad de ese 40 %, ¿qué ocurre? Pues OJO, porque es motivo de despido improcedente por error inexcusable el no haber tenido en cuenta esos límites en la puesta a disposición del trabajador de las cantidades de la indemnización que le corresponden. Es decir, si atendiendo a los límites del Fogasa no se llega a cubrir el 40 % de la indemnización esa cantidad debió haberla abonado la empresa en el momento del despido, junto al 60 % de la indemnización. El no haberlo hecho es motivo para declarar el despido como improcedente.
domingo, 30 de junio de 2013
LA CORRIENTE
Durante este año he visto envejecer a compañeros de una forma extraordinariamente rápida. Puedo decir de él y considerar, porque lo considero de esa manera, este año, el de 2013, como un año "épico". Pero las personas se van desgastando, cansando de luchar en una corriente de agua que lejos de hacerlas avanzar los retiene e incluso los va empujando hacia atrás. Da igual lo que remes, la corriente de agua poco a poco va subiendo de intensidad al mismo tiempo que subes la fuerza con la que remas o con la cadencia de tus paladas. Para no dejar que te rindas, pero no dejandote ganar ni un centímetro, sino perdiendo milímetro a milímetro consistencia en la vida. De esta forma el subconsciente lo admite mejor, lo acepta como algo normal, no permite una rebelión violenta. En cualquier caso, ninguna corriente es eterna, pero si por algún casual es más consistente que nuestras fuerzas, ¡AL DIABLO CON ELLA!
jueves, 13 de junio de 2013
LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES CON RESPECTO AL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES (III)
Gobierno Corporativo es el conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de la sociedad, y viene enfocado desde la rendición de cuentas por el consejo de administración o los administradores a los accionistas, la definición de estrategias y el control del consejo sobre el desempeño de las empresas.
De
acuerdo a la OCDE, implica un conjunto de relaciones entre la dirección de las
empresas, su consejo, sus accionistas y los terceros interesados. El Gobierno
Corporativo también provee la estructura a través de la cual los objetivos de
la sociedad son determinados, así como es monitorizado su desempeño y
cumplimiento. Es decir, estamos ante una nueva forma de denominar el derecho de
sociedades, o al menos uno de sus aspectos fundamentales.
El
Gobierno Corporativo trata de alinear, o al menos regular para la evitación de
conflictos, los intereses de los accionistas o propietarios con los de la
dirección de la empresa, en busca finalmente del interés social, pero al mismo
tiempo busca que se cumplan las expectativas de los accionistas y puedan
desarrollarse satisfactoriamente las planificaciones de desarrollo desde la dirección
de la empresa, teniendo en cuenta que en muchos casos también los directivos y
administradores tienen intereses personales, y que los intereses de todos estos
grupos no tienen porque ser siempre equivalentes. Muy al contrario, en la
mayoría de los casos son totalmente contradictorios.
Uno
de los mecanismos para la consecución de estos objetivos es la implantación de
un sistema efectivo de responsabilidad de los administradores con una adecuada
definición de los deberes fiduciarios.
Aquí,
en este punto, y de acuerdo a como se encuentra regulada la responsabilidad de
los administradores con respecto a sus deberes fiduciarios nos encontramos con
un problema que trae su causa del tratamiento unitario de la responsabilidad de
los administradores, y parece ser, que sería conveniente establecer una
diferenciación sobre los actos de gestión indebida y los actos de apropiación
indebida, es decir, el deber de cuidado y el deber de diligencia, que no pueden
ser valorados de una forma unitaria.
Este
punto viene muy relacionado con lo expuesto en el apartado anterior y de alguna
manera sirve para su desarrollo.
Entendemos,
y esta sería la propuesta, que sería
justificable un régimen más severo con las infracciones referentes al deber de
lealtad y más indulgente con las infracciones del deber de diligencia, y esto
quizás en un principio a nivel jurisprudencial, toda vez que los incentivos para actuar diligentemente se
dan con más facilidad, y están integrados de forma más natural en la tarea del
administrador, además de que en muchísimos casos están relacionados con un
menor grado de separación que se presenta entre la propiedad, los accionistas,
y la gestión, los administradores, en la mayoría de las sociedades de nuestro
entorno.
El hecho de que los administradores fueran
también propietarios les proporcionaría un incentivo natural para la atención
de la gestión. Pero además, pueden existir otro tipo de incentivos que
eventualmente lleva a que en estos casos no hablamos de una conducta dolosa.
Sin
embargo, en el caso de la responsabilidad por deslealtad la situación es
distinta. Las sociedades no disponen de mecanismos igual de efectivos para
prevenir las conductas desleales, ya que los administradores buscan que estos
actos, cuando ocurren, no tenga visibilidad, quieren que estén ocultos.
Los actos de
negligencia, sin embargo, resultan más visibles, y van en contra de la
reputación de los administradores como
hombres de negocios, como gestores. La única manera de remediar las actividades
de naturaleza desleal es establecer una correspondiente y rotunda responsabilidad
ante los tribunales, y además que sea de tal importancia, y en esta medida, significativamente
más amplia y exigente que para los casos de negligencia, y es ahí donde se debe
notar la diferencia de apreciación y la gravedad de las consecuencias de los
distintos deberes fiduciarios de los administradores con respecto a la
sociedad.
viernes, 7 de junio de 2013
LOS DEBERES FIDUACIARIOS Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (II)
Normativa importante a tener en cuenta
Ø La
Ley de Sociedades de Capital 1/2010 regula los deberes fiduciarios de los
administradores de las sociedades en sus artículos 225 y siguientes.
Artículo
225. Deber de
diligente administración.
1. Los administradores desempeñarán
su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
2. Cada uno de los administradores
deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.
Artículo
226. Deber de
lealtad.
Los administradores desempeñaran su
cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como
interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los
estatutos.
En
estos dos artículos nos encontramos con dos fórmulas muy amplias, muy abiertas,
que requieren, para su concreción, un
desarrollo tanto legislativo como jurisprudencial para ir definiendo cómo se
van a establecer las responsabilidades
de esos administradores respecto a esos deberes, y como van a funcionar en cada
caso en concreto.
En
realidad no ha cambiado en gran medida de cómo venían regulados en la antigua
Ley de Sociedades Anónimas 1564/1989 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada Ley 2/1995. Sí que es cierto que ahora, aglutina, sin embargo, la
normativa tanto de las sociedades anónimas y la de responsabilidades limitadas
de forma homogénea.
A
nivel legislativo, y en la misma Ley de Sociedades de Capital se van a ir
enumerando una serie de deberes más específicos y de un contenido más concreto,
al igual que ocurría en la legislación anterior, que los deberes de fidelidad y
de diligencia, pero que en cualquier caso, no dejan cerrada las vías de
responsabilidad de los administradores sociales, y no dejan de ser una
enumeración de aspectos obvios del funcionamiento jurídico mercantil de la
sociedad, y que por tanto, las vías de responsabilidad de los administradores son
mucho más amplias. Solo se trata de una enumeración obvia de algunas conductas que
funcionan como principios básicos de conducta empresarial.
Ø Normas
de Responsabilidad por Obligaciones Sociales
Artículo
363.1
Causas de disolución.
1. La sociedad de capital deberá
disolverse:
a) Por la conclusión de la empresa
que constituya su objeto.
b) Por la imposibilidad manifiesta
de conseguir el fin social.
c) Por la paralización de los
órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
d) Por pérdidas que dejen reducido
el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no
ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no
sea procedente solicitar la declaración de concurso.
e) Por reducción del capital social
por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una
ley.
f) Porque el valor nominal de las
participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la
mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el
plazo de dos años.
g) Por cualquier otra causa
establecida en los estatutos.
Artículo
367.
Responsabilidad solidaria de los administradores.
1. Responderán solidariamente de
las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de
disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el
plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de
disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución
judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses
a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no
se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido
contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones
sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la
causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores
acrediten que son de fecha anterior.
Estas
normas tendremos que tenerlas en cuenta para analizar la correcta actuación de
los administradores como elemento esencial de protección de los acreedores que
se relacionan con la sociedad. Que nos llevaría a una responsabilidad que
podemos llamar objetiva, y además solidaria de los administradores de la
sociedad.
Ø La
Responsabilidad por Daños
Artículo
236.
Presupuestos de la responsabilidad.
1. Los administradores de derecho o
de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y
frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones
contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los
deberes inherentes al desempeño del cargo.
2. En ningún caso exonerará de
responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
Artículo
237.
Carácter solidario de la responsabilidad.
Todos los miembros del órgano de
administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo
responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido
en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron
todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente
a aquél.
Artículo
238.
Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad
contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la
junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no
conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría
distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta
general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no
se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital
social.
3. El acuerdo de promover la acción
o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas
anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la
renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Artículo
239.
Legitimación subsidiaria de la minoría.
1. Los socios que representen, al
menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria
de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de
responsabilidad.
2. Podrán también entablar
conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando
los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando
la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha
de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido
contrario a la exigencia de responsabilidad.
Artículo
240.
Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción
social.
Los acreedores de la sociedad
podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores
cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el
patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
Artículo
241.
Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de
indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos
de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Otro
ámbito, como hemos visto donde se establece la responsabilidad de los
administradores es la responsabilidad por daños, que es distinta a la
responsabilidad objetiva y solidaria establecida anteriormente por acciones u
omisiones concretas del administradores. Ahora bien, estos dos ámbitos de
responsabilidad son perfectamente acumulables.
La
autorregulación en el ámbito del Gobierno Corporativo y de las responsabilidades
de los administradores con respecto a los deberes sociales y la falta en este
sentido de una política jurídica en su regulación han conducido al tratamiento
del régimen jurídico de los administradores sociales a un callejón sin salida.
Como consecuencia de esto ha llevado a una situación en la que parece que se
produzca una drástica modificación del escenario relevante para el régimen
jurídico de los administradores, y por ende para el conjunto del Derecho de
sociedades. Es por tanto necesario un
régimen jurídico que eluda los problemas de la autorregulación en estos
ámbitos.
A
la hora de realizar la tipificación legislativa de los deberes de los
administradores podemos ver que esta encuentra su origen en la Ley de
Transparencia, que introdujo, sobre la base del Informe Aldama, el régimen
positivo vigente al respecto. Con todo, a la hora de llevar a cabo el tránsito
de ciertos principios básicos en materia de deberes de los administradores
sociales desde el plano de las meras recomendaciones de Gobierno Corporativo al
Derecho positivo se ha producido algunos desajustes notorios.
Todo
esto implica una tarea hermenéutica, así como el estudio cuidadoso de las
sentencias de los tribunales y la jurisprudencia, que, poco a poco, van conformando
un interesante repertorio de criterios sobre este tema.
En
tal sentido, parece ser que venimos de una situación en la que los deberes de
los administradores venían determinados en unas cláusulas generales y amplias,
la cláusula de diligencia, para pasar, en cambio a otra de individualización y
de tipificación, de supuestos de hecho, desarrollando en mayor medida los
supuestos de deslealtad.
Existen,
en cualquier caso otras problemáticas derivadas al respecto. Una de ellas es la
de si estas regulaciones para los administradores sociales son para cualquier
tipo de sociedad, para las cotizadas, o para las que se dan en la mayoría del
tráfico jurídico, mucho más pequeñas y con otras realidades.
Si
a todo lo anterior le sumamos una técnica legislativa en muchos casos
deficiente se ha establecido un escenario que requiere una constante
interpretación y adaptabilidad a la realidad social.
Por
ello, una de las cuestiones importantes a resolver viene en el sentido de los
conceptos, de qué hablamos cuando hablamos del deber de diligencia y el de
lealtad. Son sin duda más bien unos principios generales de necesaria
observancia, pero en cualquier caso tenemos que tener en cuenta que la
parquedad normativa impide, en numerosas ocasiones, que se regule convenientemente
un determinado supuesto de la realidad, pero no debemos olvidar que también
parece evidente que la excesiva minuciosidad en su elaboración dificulta su
interpretación y establece, también en ocasiones, barreras de difícil
superación a la hora de aplicarlas. Por todo ello, el difícil campo de las
responsabilidades de los administradores se desparrama por todo el ordenamiento
jurídico. Nosotros en este texto vamos a intentar dar cuenta de forma resumida
de ese totum revolutum.
Para
ello partimos de que existe una situación de riesgo por conflicto de intereses
que es inherente a la relación entre la actividad gestora del administrador y
el accionista o propietario de la sociedad misma, más aún cuando el interés
social puede no asociarse directamente a cualquiera de ellos, y por tanto ser
distinto tanto al interés del administrador como al del propietario.
La
impronta reguladora de la Ley de Sociedades, ya sea a través de la cláusula
general, ya sea mediante la remisión de supuestos especiales, no dispone de la
capacidad explicativa suficiente para establecer una doctrina que establezca el
contenido general y el régimen derivado de su incumplimiento. Las normas especiales no regulan todos los
supuestos, de hecho es imposible hacerlo, y las cláusulas generales se
convierten en abstractas y se refieren a un principio general o a un valor
arquetípico, pero requieren ser llenadas de contenido. Además nos encontramos
con una escasa jurisprudencia que sanciona las actuaciones negligentes y
desleales.
En
cualquier caso, y como resumen de la problemática, a pesar del desarrollo
habido en la regulación de los deberes fiduciarios en los últimos años, siguen
existiendo un par de cuestiones que resolver, la posibilidad de precisar el
supuesto general aplicable y su contenido normativo general, y cuál es su
ámbito de aplicación, más allá de los supuestos regulados por la Ley de
Sociedades. Tampoco queda claro el carácter sancionador que en caso de
incumplimiento de estos deberes se va a derivar en cada caso.
La consideración del administrador como
fiduciario y el fundamento de la aplicación de tales deberes derivan de la
cesión de poderes para gestionar los bienes sociales. Los deberes fiduciarios
se justifican generalmente por la delegación de poderes que permiten modificar
la esfera ajena. Este hecho puede dar lugar a los conflictos de interés entre
los administradores y los socios o propietarios, y es ahí donde se establece el
campo de actuación de los deberes fiduciarios, y la respuesta del ordenamiento
en aras de la protección de esos deberes fiduciarios. Esto hace que el concepto
de deberes fiduciarios sea un concepto central en el derecho de sociedades.
jueves, 6 de junio de 2013
LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS ADMINISTRADORES
Los
deberes fiduciarios de los administradores sociales vienen regulados en el
Capítulo tercero del libro sexto de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 de
dos de Junio del año dos mil diez. Esos deberes fiduciarios vienen referidos a
los administradores sociales, pero también incumben y serían aplicables a los
directivos con capacidad organizativa de una sociedad o empresa. Al fin y al
cabo, el apellido de “fiduciarios” no significa otra cosa que el obrar con
honestidad en sus cargos, que son personas de fiar, que los socios, los
propietarios de las sociedades en las que tienen estas personas sus cargos,
dejan, en las manos expertas de estos profesionales el devenir de sus
aportaciones y de la sociedad misma.
Cuando
hablamos de deberes fiduciarios no nos referimos exclusivamente ni se trata de
deberes que tengan un marcado carácter contractual, muy al contrario, los
contratos no tienen ese contenido de carácter de confianza que tienen estos
deberes. La relación que existe entre los administradores, y la de estos frente
a quienes tienen ese deber fiduciario, es de carácter distinto a la de los
contratos, está basado más en la confianza, en una lealtad sobreentendida y
asumida por todos.
Los
deberes fiduciarios rellenan el hueco que dejan los contratos y las
responsabilidades contractuales y extracontractuales que por actuaciones de
diversa índole vienen reguladas en las distintas ramas del derecho. De ahí el
problema y la dificultad de dotarlos de un contenido sustantivo y material
consistente, porque precisamente su función es completar a ese contenido
sustantivo y material que deriva de otro tipo de responsabilidades. En
definitiva las complementa, les incorpora un aspecto más auto-regulativo, un
halo de actuación ética basado más en la confianza y en el buen hacer. Aunque
más que complementarlas más bien podríamos decir que les da cierta cobertura.
De
ahí que, de todo lo anteriormente expuesto, podamos decir que los dos deberes
fiduciarios por excelencia, que son el deber de fidelidad y el deber de
diligencia, representan términos íntimamente relacionados con la ética
profesional y la responsabilidad en el sentido más amplio del término. Y estas
son cualidades que requieren y están basadas en la confianza. Son deberes que
van a dar cobertura y sentido a las responsabilidades de los administradores
por las obligaciones de carácter social que les viene establecida por ley o de
forma estatutaria y que requieren un comportamiento leal y diligente por parte
del administrador.
La cuestión en este punto es ver cómo se ha
ido completando el contenido sustantivo y material de cada uno de los ámbitos
de responsabilidades, habida cuenta de que el tráfico jurídico y mercantil cada
vez es más complejo, y la casuística y la tecnificación de los órganos de
administración hacen de estos cargos posiciones de tal responsabilidad que en
ocasiones se hace difícil el fiar todo a la auto-regulación o a la plena
confianza. De ahí se derivarán la mayoría de los conflictos, en precisamente la
concurrencia de distintos intereses a la hora de abordar las estrategias de
actuación en cada sociedad, y por ende la necesidad de las distintas
protecciones que el derecho va marcando en el devenir de una sociedad.
El
complejo mundo de los conflictos de intereses hace aflorar diversas situaciones
a tener en cuenta, y de cómo se determinan las actuaciones que vulneran esos
deberes, y de qué sanción se podría derivar para los administradores cuando se infringen
esos deberes, cada uno de ellos, en qué importancia, y como se representan y
desarrollan en las responsabilidades más específicas de los administradores, es
de lo que va a versar eventualmente el corpus del problema que nos cuestionamos
aquí.
Este
es en definitiva el objeto de este trabajo, el definir como se ha ido
concretando ese contenido material en los distintos órdenes jurídicos, y de
cómo nos encontramos con una pluralidad de entornos y contextos que participan
en esa concreción, creando en la mayoría de las ocasiones un conjunto en
ocasiones conexo, en otras inconexo, de regulaciones.
Estos
aspectos se han ido desarrollando en la jurisdicción civil y mercantil, pero es
claro que tienen un desarrollo a partir de ella en otras jurisdicciones a raíz
de la evolución legislativa, y por las consecuencias que se derivan de las
mismas. Además, va teniendo una mayor significación en los temas de Gobierno
Corporativo de las empresas, en la medida de que aspectos relacionados con la
transparencia (Ley de Transparencia), la redacción de memorias de carácter
corporativo (implantación de Responsabilidad Social Corporativa) y el intentar
definir un nuevo modelo mixto de resolver los conflictos entre la dirección y
la propiedad de las empresas (Gobernanza) han dado lugar a diversa regulación aplicable
a estos casos.
En
cualquier caso no es objeto de este trabajo hacer una exposición exhaustiva del
desarrollo en todos los ámbitos de las responsabilidades que atañen a los
administradores de las sociedades sino más bien realizar muy por encima en que
campos se dan y con qué intención por medio de un análisis muy sucinto de su
desarrollo.
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