LA CORRIENTE

Durante este año he visto envejecer a compañeros de una forma extraordinariamente rápida. Puedo decir de él y considerar, porque lo considero de esa manera, este año, el de 2013, como un año "épico". Pero las personas se van desgastando, cansando de luchar en una corriente de agua que lejos de hacerlas avanzar los retiene e incluso los va empujando hacia atrás. Da igual lo que remes, la corriente de agua poco a poco va subiendo de intensidad al mismo tiempo que subes la fuerza con la que remas o con la cadencia de tus paladas. Para no dejar que te rindas, pero no dejandote ganar ni un centímetro, sino perdiendo milímetro a milímetro consistencia en la vida. De esta forma el subconsciente lo admite mejor, lo acepta como algo normal, no permite una rebelión violenta. En cualquier caso, ninguna corriente es eterna, pero si por algún casual es más consistente que nuestras fuerzas, ¡AL DIABLO CON ELLA!

LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES CON RESPECTO AL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES (III)

Gobierno Corporativo es el conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de la sociedad, y viene enfocado desde la rendición de cuentas por el consejo de administración o los administradores a los accionistas, la definición de estrategias y el control del consejo sobre el desempeño de las empresas.

De acuerdo a la OCDE, implica un conjunto de relaciones entre la dirección de las empresas, su consejo, sus accionistas y los terceros interesados. El Gobierno Corporativo también provee la estructura a través de la cual los objetivos de la sociedad son determinados, así como es monitorizado su desempeño y cumplimiento. Es decir, estamos ante una nueva forma de denominar el derecho de sociedades, o al menos uno de sus aspectos fundamentales.

El Gobierno Corporativo trata de alinear, o al menos regular para la evitación de conflictos, los intereses de los accionistas o propietarios con los de la dirección de la empresa, en busca finalmente del interés social, pero al mismo tiempo busca que se cumplan las expectativas de los accionistas y puedan desarrollarse satisfactoriamente las planificaciones de desarrollo desde la dirección de la empresa, teniendo en cuenta que en muchos casos también los directivos y administradores tienen intereses personales, y que los intereses de todos estos grupos no tienen porque ser siempre equivalentes. Muy al contrario, en la mayoría de los casos son totalmente contradictorios.

Uno de los mecanismos para la consecución de estos objetivos es la implantación de un sistema efectivo de responsabilidad de los administradores con una adecuada definición de los deberes fiduciarios.

Aquí, en este punto, y de acuerdo a como se encuentra regulada la responsabilidad de los administradores con respecto a sus deberes fiduciarios nos encontramos con un problema que trae su causa del tratamiento unitario de la responsabilidad de los administradores, y parece ser, que sería conveniente establecer una diferenciación sobre los actos de gestión indebida y los actos de apropiación indebida, es decir, el deber de cuidado y el deber de diligencia, que no pueden ser valorados de una forma unitaria.

Este punto viene muy relacionado con lo expuesto en el apartado anterior y de alguna manera sirve para su desarrollo.

Entendemos, y esta sería la propuesta,  que sería justificable un régimen más severo con las infracciones referentes al deber de lealtad y más indulgente con las infracciones del deber de diligencia, y esto quizás en un principio a nivel jurisprudencial, toda vez que  los incentivos para actuar diligentemente se dan con más facilidad, y están integrados de forma más natural en la tarea del administrador, además de que en muchísimos casos están relacionados con un menor grado de separación que se presenta entre la propiedad, los accionistas, y la gestión, los administradores, en la mayoría de las sociedades de nuestro entorno.

 El hecho de que los administradores fueran también propietarios les proporcionaría un incentivo natural para la atención de la gestión. Pero además, pueden existir otro tipo de incentivos que eventualmente lleva a que en estos casos no hablamos de una conducta dolosa.

Sin embargo, en el caso de la responsabilidad por deslealtad la situación es distinta. Las sociedades no disponen de mecanismos igual de efectivos para prevenir las conductas desleales, ya que los administradores buscan que estos actos, cuando ocurren, no tenga visibilidad, quieren que estén ocultos.

Los actos de negligencia, sin embargo, resultan más visibles, y van en contra de la reputación de los  administradores como hombres de negocios, como gestores. La única manera de remediar las actividades de naturaleza desleal es establecer una correspondiente y rotunda responsabilidad ante los tribunales, y además que sea de tal importancia, y en esta medida, significativamente más amplia y exigente que para los casos de negligencia, y es ahí donde se debe notar la diferencia de apreciación y la gravedad de las consecuencias de los distintos deberes fiduciarios de los administradores con respecto a la sociedad.

LOS DEBERES FIDUACIARIOS Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (II)

Normativa importante a tener en cuenta

Ø  La Ley de Sociedades de Capital 1/2010 regula los deberes fiduciarios de los administradores de las sociedades en sus artículos 225 y siguientes.

Artículo 225. Deber de diligente administración.

1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.

Artículo 226. Deber de lealtad.

Los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.

En estos dos artículos nos encontramos con dos fórmulas muy amplias, muy abiertas, que  requieren, para su concreción, un desarrollo tanto legislativo como jurisprudencial para ir definiendo cómo se van a  establecer las responsabilidades de esos administradores respecto a esos deberes, y como van a funcionar en cada caso en concreto.

En realidad no ha cambiado en gran medida de cómo venían regulados en la antigua Ley de Sociedades Anónimas 1564/1989 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley 2/1995. Sí que es cierto que ahora, aglutina, sin embargo, la normativa tanto de las sociedades anónimas y la de responsabilidades limitadas de forma homogénea.

A nivel legislativo, y en la misma Ley de Sociedades de Capital se van a ir enumerando una serie de deberes más específicos y de un contenido más concreto, al igual que ocurría en la legislación anterior, que los deberes de fidelidad y de diligencia, pero que en cualquier caso, no dejan cerrada las vías de responsabilidad de los administradores sociales, y no dejan de ser una enumeración de aspectos obvios del funcionamiento jurídico mercantil de la sociedad, y que por tanto, las vías de responsabilidad de los administradores son mucho más amplias. Solo se trata de una enumeración obvia de algunas conductas que funcionan como principios básicos de conducta empresarial.

Ø  Normas de Responsabilidad por Obligaciones Sociales

Artículo 363.1 Causas de disolución.

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

b) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

c) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

d) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

e) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

f) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

g) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores.

1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Estas normas tendremos que tenerlas en cuenta para analizar la correcta actuación de los administradores como elemento esencial de protección de los acreedores que se relacionan con la sociedad. Que nos llevaría a una responsabilidad que podemos llamar objetiva, y además solidaria de los administradores de la sociedad.

Ø  La Responsabilidad por Daños

Artículo 236. Presupuestos de la responsabilidad.

1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad.

Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

Artículo 238. Acción social de responsabilidad.

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Artículo 239. Legitimación subsidiaria de la minoría.

1. Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad.

2. Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Otro ámbito, como hemos visto donde se establece la responsabilidad de los administradores es la responsabilidad por daños, que es distinta a la responsabilidad objetiva y solidaria establecida anteriormente por acciones u omisiones concretas del administradores. Ahora bien, estos dos ámbitos de responsabilidad son perfectamente acumulables.

La autorregulación en el ámbito del Gobierno Corporativo y de las responsabilidades de los administradores con respecto a los deberes sociales y la falta en este sentido de una política jurídica en su regulación han conducido al tratamiento del régimen jurídico de los adminis­tradores sociales a un callejón sin salida. Como consecuencia de esto ha llevado a una situación en la que parece que se produzca una drástica modificación del escenario relevante para el régimen jurídico de los administradores, y por ende para el conjunto del Derecho de sociedades. Es por tanto  necesario un régimen jurídico que eluda los problemas de la autorregulación en estos ámbitos.

A la hora de realizar la tipificación legislativa de los deberes de los administradores podemos ver que esta encuentra su origen en la Ley de Transparencia, que introdujo, sobre la base del Informe Aldama, el régimen positivo vi­gente al respecto. Con todo, a la hora de llevar a cabo el tránsito de ciertos principios básicos en materia de deberes de los administradores sociales desde el plano de las meras recomendaciones de Gobierno Corporativo al Derecho positivo se ha producido algunos desajustes notorios.

Todo esto implica una tarea herme­néutica, así como el estudio cuidadoso de las sentencias de los tribuna­les y la jurisprudencia, que, poco a poco, van conformando un interesante repertorio de criterios sobre este tema.

En tal sentido, parece ser que venimos de una situación en la que los deberes de los administradores venían determinados en unas cláusulas generales y amplias, la cláusula de diligencia, para pasar, en cambio a otra de individualización y de tipifi­cación, de supues­tos de hecho, desarrollando en mayor medida los supuestos de deslealtad.

Existen, en cualquier caso otras problemáticas derivadas al respecto. Una de ellas es la de si estas regulaciones para los administradores sociales son para cualquier tipo de sociedad, para las cotizadas, o para las que se dan en la mayoría del tráfico jurídico, mucho más pequeñas y con otras realidades.

Si a todo lo anterior le sumamos una técnica legislativa en muchos casos deficiente se ha establecido un escenario que requiere una constante interpretación y adaptabilidad a la realidad social.

Por ello, una de las cuestiones importantes a resolver viene en el sentido de los conceptos, de qué hablamos cuando hablamos del deber de diligencia y el de lealtad. Son sin duda más bien unos principios generales de necesaria observancia, pero en cualquier caso tenemos que tener en cuenta que la parquedad norma­tiva impide, en numerosas ocasiones, que se regule convenientemente un deter­minado supuesto de la realidad, pero no debemos olvidar que también parece evidente que la excesiva minuciosidad en su elabo­ración dificulta su interpretación y establece, también en ocasiones, barreras de difícil superación a la hora de aplicarlas. Por todo ello, el difícil campo de las responsabilidades de los administradores se desparrama por todo el ordenamiento jurídico. Nosotros en este texto vamos a intentar dar cuenta de forma resumida de ese totum revolutum.

Para ello partimos de que existe una situación de riesgo por conflicto de intereses que es inherente a la relación entre la actividad gestora del administrador y el accionista o propietario de la sociedad misma, más aún cuando el interés social puede no asociarse directamente a cualquiera de ellos, y por tanto ser distinto tanto al interés del administrador como al del propietario.

La impronta reguladora de la Ley de Sociedades, ya sea a través de la cláusula general, ya sea mediante la remisión de supuestos especiales, no dispone de la capacidad explicativa suficiente para establecer una doctrina que establezca el contenido general y el régimen derivado de su incumplimiento.  Las normas especiales no regulan todos los supuestos, de hecho es imposible hacerlo, y las cláusulas generales se convierten en abstractas y se refieren a un principio general o a un valor arquetípico, pero requieren ser llenadas de contenido. Además nos encontramos con una escasa jurisprudencia que sanciona las actuaciones negligentes y desleales.

En cualquier caso, y como resumen de la problemática, a pesar del desarrollo habido en la regulación de los deberes fiduciarios en los últimos años, siguen existiendo un par de cuestiones que resolver, la posibilidad de precisar el supuesto general aplicable y su contenido normativo general, y cuál es su ámbito de aplicación, más allá de los supuestos regulados por la Ley de Sociedades. Tampoco queda claro el carácter sancionador que en caso de incumplimiento de estos deberes se va a derivar en cada caso.

 La consideración del administrador como fiduciario y el fundamento de la aplicación de tales deberes derivan de la cesión de poderes para gestionar los bienes sociales. Los deberes fiduciarios se justifican generalmente por la delegación de poderes que permiten modificar la esfera ajena. Este hecho puede dar lugar a los conflictos de interés entre los administradores y los socios o propietarios, y es ahí donde se establece el campo de actuación de los deberes fiduciarios, y la respuesta del ordenamiento en aras de la protección de esos deberes fiduciarios. Esto hace que el concepto de deberes fiduciarios sea un concepto central en el derecho de sociedades. 

LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS ADMINISTRADORES

Los deberes fiduciarios de los administradores sociales vienen regulados en el Capítulo tercero del libro sexto de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 de dos de Junio del año dos mil diez. Esos deberes fiduciarios vienen referidos a los administradores sociales, pero también incumben y serían aplicables a los directivos con capacidad organizativa de una sociedad o empresa. Al fin y al cabo, el apellido de “fiduciarios” no significa otra cosa que el obrar con honestidad en sus cargos, que son personas de fiar, que los socios, los propietarios de las sociedades en las que tienen estas personas sus cargos, dejan, en las manos expertas de estos profesionales el devenir de sus aportaciones y de la sociedad misma.

Cuando hablamos de deberes fiduciarios no nos referimos exclusivamente ni se trata de deberes que tengan un marcado carácter contractual, muy al contrario, los contratos no tienen ese contenido de carácter de confianza que tienen estos deberes. La relación que existe entre los administradores, y la de estos frente a quienes tienen ese deber fiduciario, es de carácter distinto a la de los contratos, está basado más en la confianza, en una lealtad sobreentendida y asumida por todos.

Los deberes fiduciarios rellenan el hueco que dejan los contratos y las responsabilidades contractuales y extracontractuales que por actuaciones de diversa índole vienen reguladas en las distintas ramas del derecho. De ahí el problema y la dificultad de dotarlos de un contenido sustantivo y material consistente, porque precisamente su función es completar a ese contenido sustantivo y material que deriva de otro tipo de responsabilidades. En definitiva las complementa, les incorpora un aspecto más auto-regulativo, un halo de actuación ética basado más en la confianza y en el buen hacer. Aunque más que complementarlas más bien podríamos decir que les da cierta cobertura.

De ahí que, de todo lo anteriormente expuesto, podamos decir que los dos deberes fiduciarios por excelencia, que son el deber de fidelidad y el deber de diligencia, representan términos íntimamente relacionados con la ética profesional y la responsabilidad en el sentido más amplio del término. Y estas son cualidades que requieren y están basadas en la confianza. Son deberes que van a dar cobertura y sentido a las responsabilidades de los administradores por las obligaciones de carácter social que les viene establecida por ley o de forma estatutaria y que requieren un comportamiento leal y diligente por parte del administrador.

 La cuestión en este punto es ver cómo se ha ido completando el contenido sustantivo y material de cada uno de los ámbitos de responsabilidades, habida cuenta de que el tráfico jurídico y mercantil cada vez es más complejo, y la casuística y la tecnificación de los órganos de administración hacen de estos cargos posiciones de tal responsabilidad que en ocasiones se hace difícil el fiar todo a la auto-regulación o a la plena confianza. De ahí se derivarán la mayoría de los conflictos, en precisamente la concurrencia de distintos intereses a la hora de abordar las estrategias de actuación en cada sociedad, y por ende la necesidad de las distintas protecciones que el derecho va marcando en el devenir de una sociedad.

El complejo mundo de los conflictos de intereses hace aflorar diversas situaciones a tener en cuenta, y de cómo se determinan las actuaciones que vulneran esos deberes, y de qué sanción se podría derivar para los administradores cuando se infringen esos deberes, cada uno de ellos, en qué importancia, y como se representan y desarrollan en las responsabilidades más específicas de los administradores, es de lo que va a versar eventualmente el corpus del problema que nos cuestionamos aquí.

Este es en definitiva el objeto de este trabajo, el definir como se ha ido concretando ese contenido material en los distintos órdenes jurídicos, y de cómo nos encontramos con una pluralidad de entornos y contextos que participan en esa concreción, creando en la mayoría de las ocasiones un conjunto en ocasiones conexo, en otras inconexo, de regulaciones.

Estos aspectos se han ido desarrollando en la jurisdicción civil y mercantil, pero es claro que tienen un desarrollo a partir de ella en otras jurisdicciones a raíz de la evolución legislativa, y por las consecuencias que se derivan de las mismas. Además, va teniendo una mayor significación en los temas de Gobierno Corporativo de las empresas, en la medida de que aspectos relacionados con la transparencia (Ley de Transparencia), la redacción de memorias de carácter corporativo (implantación de Responsabilidad Social Corporativa) y el intentar definir un nuevo modelo mixto de resolver los conflictos entre la dirección y la propiedad de las empresas (Gobernanza) han dado lugar a diversa regulación aplicable a estos casos.

En cualquier caso no es objeto de este trabajo hacer una exposición exhaustiva del desarrollo en todos los ámbitos de las responsabilidades que atañen a los administradores de las sociedades sino más bien realizar muy por encima en que campos se dan y con qué intención por medio de un análisis muy sucinto de su desarrollo.